Dr.
Alexander Bissels und Kira Falter
Die
Vermittlungsprovision erneut im gerichtlichen Kreuzfeuer!
Auch
wenn sich erst kürzlich der BGH mit den AGB-rechtlichen
Anforderungen an eine vertragliche Regelung zur Zahlung einer
Vermittlungsprovision an den Personaldienstleister (nach der
"Übernahme" von – vormals – an den Kunden
überlassenen Zeitarbeitnehmern) hat befassen müssen und in
diesem Urteil für die Praxis die Spielräume bei der
Klauselgestaltung konkretisierte (vgl. BGH v. 05.11.2020 - III ZR
156/19; dazu: Bissels/Falter, jurisPR- ArbR 11/2021 Anm. 8), sind
damit noch nicht alle Streitfragen (höchstrichterlich) geklärt.
So verwundert es nicht, dass sich das OLG Stuttgart jüngst damit
auseinandersetzen musste, ob die von dem Personaldienstleister
gestellte Provisionsabrede, die – anders als in der o.g.
Entscheidung des BGH – zur Bestimmung der Höhe nicht an das
Entgelt des übernommenen Zeitarbeitnehmers, sondern an den
zwischen dem Personaldienstleister und dem Kunden vereinbarten
Stundenverrechnungssatz anknüpfte, wirksam ist. Das OLG Stuttgart
kam zu dem Ergebnis, dass die verwendete Klausel AGB-rechtlich
unwirksam sein soll (vgl. OLG Stuttgart v. 30.03.2021 - 10 U
318/20; vorgehend: LG Stuttgart v. 21.08.2020 - 12 O 485/19).
I.
Zusammenfassung der Entscheidung
Die
Klägerin betreibt Arbeitnehmerüberlassung. Die Beklagte ist
Inhaberin eines Betriebes für Metallbau. Am 14.08.2018 schlossen
die Parteien einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, der eine
Laufzeit ab dem 15.08.2018 bis zum 14.02.2020 vorsah. In § 11 ist
unter der Überschrift "Übernahme von
Mitarbeitern/Vermittlung/Provision" Folgendes vereinbart
worden:
„1.
Eine Vermittlung liegt vor, wenn der Auftraggeber oder ein mit ihm
rechtlich oder wirtschaftlich verbundenes Unternehmen während der
Dauer des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages mit dem Arbeitnehmer
der Z Personal ein Arbeitsverhältnis eingeht. Eine Vermittlung
liegt auch dann vor, wenn der Auftraggeber oder ein mit ihm
rechtlich oder wirtschaftlich verbundenes Unternehmen innerhalb
von 6 Monaten nach Beendigung der Überlassung, mit dem
Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis eingeht. […]
5.
In den Fällen der 11.1 und 11.2 hat der Auftraggeber eine
Vermittlungsprovision an die Z Personal zu zahlen. Befristete
Arbeitsverhältnisse sind im gleichen Umfang provisionspflichtig
wie unbefristete Arbeitsverhältnisse. Die Z Personal erhält eine
Vermittlungsprovision nach folgender Staffelung:
-
bis 4 Monate Überlassungsdauer 300 Std. x Verrechnungssatz
-
bis 8 Monate Überlassungsdauer 200 Std. x Verrechnungssatz
-
bis 12 Monate Überlassungsdauer 100 Std. x Verrechnungssatz
-
Nach dem 12. Monate ununterbrochener Überlassungsdauer ist keine
Provision mehr zu entrichten. […]
6.
Berechnungsgrundlage der Vermittlungsprovision ist der zwischen
dem Auftraggeber und der Z Personal angebotene bzw. vereinbarte
Verrechnungssatz. […] Die Vermittlungsprovision ist zzgl. der
gesetzlichen Mehrwertsteuer zu zahlen. Die Fälligkeit der
Vermittlungsprovision richtet sich nach § 6.1. […]"
Auf
dieser Grundlage überließ die Klägerin der Beklagten die beiden
Zeitarbeitnehmer X und Y. Die Beklagte teilte der Klägerin mit
Schreiben vom 18.11.2018 mit, dass der Einsatz der beiden
Mitarbeiter am 21.12.2018 endet und diese am 07.01.2019
wiederkommen sollen. Zum 21.12.2018 endete die Beschäftigung der
Zeitarbeitnehmer bei der Beklagten. Die Klägerin kündigte mit
Schreiben vom 05.12.2018 den Zeitarbeitnehmern zum 21.12.2018. Ob
die Mitteilung der Beklagten vom 18.11.2018 Grund für die
Kündigung ist, ist zwischen den Parteien umstritten.
Die
Klägerin fertigte neue Arbeitsverträge vom 12.12.2018 mit den
beiden Zeitarbeitnehmern mit einem Arbeitsbeginn am 07.01.2019
aus. Ob diese an die Mitarbeiter übermittelt wurden, ist
umstritten. Mit Schreiben vom 21.12.2018 kündigte die Beklagte
sodann den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zum 04.01.2019. Ob die
Klägerin den Einsatz der beiden Mitarbeiter bei einer anderen
Firma geplant hat, ist zwischen den Parteien ebenfalls umstritten.
Zum
07.01.2019 stellte die Beklagte die beiden Arbeitnehmer bei sich
ein; der Zeitpunkt des Arbeitsvertragsschlusses ist streitig,
ebenso ob die Mitarbeiter zu diesem Zeitpunkt noch in einem
Arbeitsvertrag zur Klägerin standen.
Mit
Rechnung vom 25.02.2019 stellte die Klägerin der Beklagten –
berechnet auf Grundlage der vertraglichen Regelungen – insgesamt
14.994,00 EUR brutto (Klageforderung) als Vermittlungsprovision in
Rechnung. Das von der Klägerin beauftragte Inkassobüro forderte
unter Vorlage der Rechnung die Bezahlung mit Schreiben vom
18.03.2019. Die darin geforderte Vermittlungsprovision ließ die
Beklagte mit Schreiben vom 20.03.2019 zurückweisen, woraufhin die
Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 11.04.2019 die Rechnung
vergeblich abgemahnt hat.
Das
LG Stuttgart hat der von dem Personaldienstleister auf die Zahlung
der Vergütung gerichteten Klage im Wesentlichen stattgegeben. Die
hiergegen von dem beklagten Kunden eingelegte Berufung war
erfolgreich. Die Klägerin könne – so das OLG Stuttgart – von
der Beklagten keine Vermittlungsprovision verlangen.
Zwar
lägen die vertraglichen Voraussetzungen von § 11 des
Arbeitnehmerüberlassungsvertrages vor. Die beiden
Zeitarbeitnehmer hätten während des bestehenden
Arbeitnehmerüberlassungsvertrags mit der Beklagte einen
Arbeitsvertrag geschlossen. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der
Arbeitsverträge mit den (früheren) Zeitarbeitnehmern habe der
Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen den Parteien noch
fortbestanden, weil die Kündigung der Beklagten vom 20.12.2018
unwirksam sei. Die Parteien hätten einen befristeten Vertrag
abgeschlossen, der nicht ordentlich nach § 12 Nr. 2 des
Arbeitnehmerüberlassungsvertrages, sondern nur aus wichtigem
Grund hätte gekündigt werden können. Ein solcher sei nicht
vorgetragen worden. Insbesondere könne selbiger nicht daraus
hergeleitet werden, dass die beiden Zeitarbeitnehmer für eine
weitere Arbeitnehmerüberlassung durch die Klägerin nicht mehr
zur Verfügung gestanden hätten. Denn der vereinbarte
Arbeitnehmerüberlassungsvertrag lasse einen Austausch der
Zeitarbeitnehmer zu und sei nicht auf die beiden benannten
Mitarbeiter beschränkt.
Selbst
wenn der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag wirksam gekündigt
worden wäre, schulde die Beklagte aufgrund des zeitlichen engen
Zusammenhangs zwischen der Beendigung des
Arbeitnehmerüberlassungsvertrags und dem Abschluss der
Arbeitsverträge mit den (früheren) Zeitarbeitnehmern
grundsätzlich eine Vermittlungsprovision. Bei der Übernahme
eines Arbeitnehmers "aus der Überlassung" – also
während eines bestehenden Überlassungsvertrags oder in einem
unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit einem solchen
(beendeten) Überlassungsvertrag – sei die Kausalität der
Überlassung für die nachfolgende Übernahme typischerweise und
in aller Regel gegeben; ihr Fehlen komme – wenn überhaupt –
nur für äußerst fernliegende, rein theoretisch denk- oder
"konstruierbare" Fallgestaltungen in Betracht (vgl. BGH
v. 10.11.2011 - III ZR 77/11). Für das Entstehen der
Provisionspflicht genüge es deshalb, wenn die Übernahme des
Arbeitnehmers durch die Beklagte während des bestehenden
Überlassungsvertrags oder in einem unmittelbaren zeitlichen
Zusammenhang mit dem – beendeten – Überlassungsvertrag
zwischen den Parteien erfolgt sei. Letzteres sei hier unstreitig
der Fall.
Ob
das Arbeitsverhältnis mit den betroffenen Zeitarbeitnehmern zuvor
von der Klägerin gekündigt worden ist, sei unerheblich. Die
Beklagte wende ein, dass von der streitgegenständigen Klausel der
Fall nicht erfasst sei, dass der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des
Eingehens des Arbeitsverhältnisses über kein Vertragsverhältnis
(mehr) mit dem Personaldienstleister verfüge. Die Klausel
differenziere – so das OLG Stuttgart – allerdings nicht
danach, wie sich das Vertragsverhältnis zwischen dem
Zeitarbeitsunternehmen und dem Arbeitnehmer weiter entwickelt
habe. Ob zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrags mit der
Beklagten die beiden Zeitarbeitnehmer noch einen wirksamen Vertrag
mit der Klägerin besessen hätten, könne dahingestellt bleiben.
Nach der aktuellen Rechtsprechung des BGH sei die Klausel zur
Zahlung der Provision auch dann einschlägig, wenn zunächst der
Personaldienstleister das Arbeitsverhältnis mit dem
Zeitarbeitnehmer durch eine Kündigung beende und dieser
anschließend ein Arbeitsverhältnis mit dem (vormaligen)
Kundenunternehmen begründe (vgl. BGH v. 05.11.2020 - III ZR
156/19). Die von der Beklagten vorgebrachten Argumente habe der
BGH geprüft, erörtert und für nicht durchgreifend erachtet.
Diese Entscheidungsgründe des BGH mache sich das OLG Stuttgart zu
eigen.
Jedoch
sei die Vertragsklausel über die Vermittlungsprovision, die die
Klägerin gestellt habe, gem. § 9 Abs. 1 Nr. 3 AÜG bzw. § 307
Abs. 1 BGB unwirksam. Es handele sich um eine AGB, die unter §
305 BGB falle. Nach § 307 Abs. 1 BGB sei eine Klausel in AGB
unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen
den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteilige. Nach
§ 9 Abs. 1 Nr. 3 AÜG sei eine Vereinbarung, die dem Kunden
untersage, den Zeitarbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen,
in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Personaldienstleister nicht
mehr bestehe, unwirksam; dies schließe die Vereinbarung einer
angemessenen Vergütung für die nach vorangegangenem Verleih oder
mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus. §
9 Abs. 1 Nr. 3, HS. 1 AÜG erfasse das Eingehen eines neuen
Arbeitsverhältnisses nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses
zwischen dem Mitarbeiter und dem Zeitarbeitsunternehmen, nicht
aber während des bestehenden Arbeitsverhältnisses. Der
letztgenannte Fall stelle schon eine unlautere
Arbeitnehmerabwerbung und für den Kunden gegenüber dem
Personaldienstleister eine Vertragsverletzung dar, soweit er den
Mitarbeiter zum Vertragsbruch verleite. Das Verbot gem. § 9 Abs.
1 Nr. 3, HS. 1 AÜG erstrecke sich inhaltlich auf alle
Vereinbarungen, die den Wechsel des Zeitarbeitnehmers zum Kunden
verhinderten oder wesentlich erschwerten. Nach § 9 Abs. 1 Nr. 3,
HS. 2 AÜG sei die Vereinbarung einer Vermittlungsgebühr
grundsätzlich zulässig und vom Einstellungsverbot gem. § 9 Abs.
1 Nr. 3, HS. 1 AÜG nicht erfasst. Vor der Einführung dieser
Regelung sei eine solche Vergütungsvereinbarung als unzulässig
angesehen worden, weil sie eine für einen Arbeitsplatzwechsel
erschwerende Wirkung habe (vgl. BGH v. 03.07.2003 - III ZR
348/02). Die nach § 9 Abs. 1 Nr. 3, HS. 2 AÜG zulässige
Honorierung der Vermittlung stelle einen teilweisen Ausgleich
dafür dar, dass der ungeplante Wechsel zum Kunden erhebliche
wirtschaftliche Nachteile für den Personaldienstleister bringe,
wenn er einen qualifizierten Arbeitnehmer verliere.
Vermittlungsprovisionen könnten aber von § 9 Abs. 1 Nr. 3, HS. 1
AÜG erfasst sein, die sich das Zeitarbeitsunternehmen für den
Fall der Übernahme des Mitarbeiters durch den Kunden versprechen
lasse; deren Höhe dürfte in ihrer wirtschaftlichen Wirkung
nämlich nicht einer Untersagung gleichkommen.
Die
Beklagte halte die Provisionsklausel für unwirksam, weil diese
nicht nach der Dauer des neuen Arbeitsverhältnisses
differenziere. Diesem Kriterium werde – so das OLG Stuttgart –
in der Literatur und der Rechtsprechung sowie in der
gesetzgeberischen Begründung (vgl. BT-Drucksache 15/1749 S. 29
sowie 15/6008 S. 11), soweit ersichtlich, allerdings keine
maßgebliche Bedeutung eingeräumt. Dafür spreche einerseits,
dass auch ein unbefristetes Arbeitsverhältnis im Lauf der
Probezeit ohne Gründe von dem übernehmenden Kunden gekündigt
werden könne. Andererseits könne bei einem befristeten
Arbeitsvertrag die Dauer durch eine Verlängerung oder den
Abschluss einer Anschlussvereinbarung erheblich erweitert werden.
Angesichts dieser Unwägbarkeiten und den damit verbundenen
Missbrauchsmöglichkeiten müsse der Personaldienstleister nicht
unmittelbar auf die Dauer des (sich bei dem Kunden
anschließenden) Arbeitsverhältnisses bei der Höhe der Provision
abstellen.
Die
Klausel sei aber – so das OLG Stuttgart – hinsichtlich der
Provisionshöhe zu beanstanden. Diese enthalte zwar die nach der
Rechtsprechung des BGH erforderliche degressive Staffelung nach
der Verweildauer, die der Einstellung durch den Kunden
vorangegangen sei (BGH v. 05.11.2020 - III ZR 156/19; BGH v.
11.03.2010 - III ZR 240/09; BGH v. 10.11.2011 - III ZR 77/11).
Auch werde eine Provision, die an eine Dauer der der Übernahme
vorangehenden Überlassung von bis zu einem Jahr anknüpfe, von
der Rechtsprechung akzeptiert (BGH v. 10.11.2011 - III ZR 77/11).
Hier sei die Vermittlungsprovision auf die Überlassungsdauer von
bis zu 12 Monaten begrenzt.
Der
Einwand der Beklagten, die vereinbarte Vermittlungsvergütung sei
nicht mehr angemessen i.S.v. § 9 Nr. 3, HS. 2 AÜG, wenn sie nach
einer Kündigung des Personaldienstleisters "in
unverminderter Höhe" anfallen solle, weil von einem
ausgleichsbedürftigen ungeplanten Wechsel des Arbeitnehmers zum
Kunden mit entsprechenden Nachteilen für das
Zeitarbeitsunternehmen keine Rede mehr sein könne, greife nicht
durch. Der Zulässigkeit der Vermittlungsvergütung liege –
neben anderen Erwägungen – zwar auch zugrunde, dass der
ungeplante Wechsel des Zeitarbeitnehmers zum Kunden erhebliche
wirtschaftliche Nachteile für den Personaldienstleister bringen
"könne"; dass ein Wechsel dem Kunden im jeweiligen
Einzelfall tatsächlich zu wirtschaftlichen Nachteilen führe,
setze sie hingegen nicht voraus. Vielmehr komme es entscheidend
darauf an, dass der sozialpolitisch erwünschte Wechsel des
Arbeitnehmers in ein reguläres Arbeitsverhältnis erfolge und der
vormalige Kunde einen wirtschaftlichen Vorteil erhalte, indem er
einen offensichtlich geschätzten Arbeitnehmer zu günstigeren
Konditionen als zuvor beschäftigen könne, den er bereits
während der Überlassung erfolgreich erprobt habe (BGH v.
05.11.2020 - III ZR 156/19).
§
11 Nr. 5 des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags orientiere sich im
Hinblick auf die Höhe der Vermittlungsprovision – neben der
Überlassungsdauer – an dem vereinbarten Verrechnungssatz mit
dem Kunden. Damit berücksichtige die Klausel in ausreichender
Weise die Qualifikation und die bisherige Tätigkeit des
betroffenen Arbeitnehmers. Zu beanstanden sei aber, dass die
Provisionshöhe nicht an den Bruttoverdienst des Arbeitnehmers bei
dem neuen Arbeitgeber anknüpfe. Ob und unter welchen
Voraussetzungen eine Provisionshöhe – wie die
streitgegenständliche – angemessen sei, sei höchstrichterlich
nicht geklärt.
Das
OLG Saarbrücken (Urt. v. 15.10.2014 - 1 U 113/13) habe sich mit
einer Provision in Höhe von zwei Kundenmonatsumsätze je
Mitarbeiter befassen müssen. Diese habe das Gericht als nicht
unangemessen angesehen; die dortige Beklagte habe aber gegen die
Höhe keine Einwendungen erhoben. Eine weitere Problematisierung
sei nicht erfolgt. Auch Schüren halte eine Orientierung an dem
vereinbarten Stundenverrechnungssatz für zulässig
(Schüren/Hamann, § 9 AÜG Rn. 183).
Das
OLG Oldenburg (Urt. v. 30.10.2014 - 1 U 42/14; dazu: Bissels,
jurisPR-ArbR 6/2015 Anm. 4) (...)
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