Dr.
Robert Bauer
Die
neuen fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit
Die
Bundesagentur für Arbeit ist als Erlaubnisbehörde dafür
zuständig, dass die gesetzlichen Regelungen zur
Arbeitnehmerüberlassung von allen Zeitarbeitsunternehmen
eingehalten werden. Um sicherzustellen, dass bei den regelmäßig
stattfindenden Betriebsprüfungen bundesweit einheitlich geprüft
und bewertet wird, existieren die sogenannten „fachlichen
Weisungen“. Hierbei handelt es sich um ein internes Dokument, in
welchem die Bundesagentur für Arbeit festhält, wie die einzelnen
Aspekte des AÜG von den jeweils zuständigen Prüfteams zu
bewerten und zu prüfen sind. Am 1. August 2019 hat die
Bundesagentur für Arbeit die neue Version der fachlichen
Weisungen veröffentlicht.
Auch wenn die Bundesagentur für Arbeit natürlich keine
rechtsprechende Befugnis hat und es ihr demnach nicht zusteht,
Rechtsfragen verbindlich zu entscheiden, haben die jeweils
aktuellen fachlichen Weisungen gleichwohl erhebliche Bedeutung
für die Praxis: Weicht das Vorgehen eines Erlaubnisinhabers in
einem oder mehreren Punkten von den Vorgaben der fachlichen
Weisungen ab, so ist davon auszugehen, dass diese Abweichungen im
Rahmen einer Betriebsprüfung beanstandet werden. Um das Vorgehen
gleichwohl beizubehalten sind sodann regelmäßig Rechtsmittel
gegen den zu erwartenden Bescheid erforderlich.
Umgekehrt
funktioniert das leider nicht so zuverlässig: Ein Vorgehen, dass
den Vorgaben der fachlichen Weisungen entspricht, wird zwar von
den Prüfern nicht kritisiert. Stellt sich zu einem späteren
Zeitpunkt durch eine (höchst-) richterliche Entscheidung heraus,
dass das Vorgehen tatsächlich falsch war, wird von der
Bundesagentur für Arbeit kein Vertrauensschutz in die bisherige
– mit den fachlichen Weisungen übereinstimmenden –
Vorgehensweise gewährt. Das nachdrücklichste Beispiel hierfür
dürfte die CGZP-Thematik von vor einigen Jahren sein.
Trotz der dargestellten Einschränkung ist es sinnvoll, die
Vorgaben der jeweiligen fachlichen Weisungen im Blick zu behalten
– sei es, um sein Verhalten daran auszurichten oder sei es, um
zu wissen, zu welchen Punkten man bei der nächsten
Betriebsprüfung Diskussionen zu erwarten hat. Zu diesem Zweck
sollen im Folgenden einige relevante Änderungen aufgezeigt und
bewertet werden.
Formerfordernis bei Konkretisierung des Leiharbeitnehmers
(1.1.6.7 Abs. 2)
Inhaltlich fand lediglich eine Umformulierung der Ausführungen
und eine Anpassung der Beispiele statt. Die Tatsache, dass eine
solche redaktionelle Überarbeitung stattgefunden hat, dürfte
jedoch darauf hindeuten, dass im Zusammenhang mit der
Konkretisierung häufig Fehler in der Handhabung festgestellt
wurden. Aus diesem Grund werden im Folgenden die wesentlichen
Regelungen zur Konkretisierung wiederholt:
- Ist vertraglich geregelt, dass Sie ab nächsten Montag 5
Lagerhelfer zum Kunden schicken, handelt es sich bei der noch
erforderlichen Namensnennung um den klassischen Fall der
„Konkretisierung“. Das bedeutet, dass Sie dem Kunden lediglich
noch formlos die Namen der Personen nennen müssen, die Sie
tatsächlich zu ihm schicken. Aus Gründen der Nachweisbarkeit
bietet sich für die Konkretisierung die Textform an, also z.B.
eine E-Mail.
- Ist vertraglich geregelt, dass Sie ab nächsten Montag den
bewährten und vom Kunden ausgewählten Spezialisten Max
Mustermann überlassen werden, so ist die zu überlassene Person
ein wesentlicher Vertragsbestandteil. Der Kunde will nicht
irgendwen, er will Max Mustermann. In diesem Fall muss die Nennung
der Person in Schriftform – regelmäßig direkt in der
Vertragsurkunde – erfolgen. Die überlassene Person muss sodann
nicht zusätzlich konkretisiert werden, da sie bereits – in
Schriftform – Bestandteil des Vertrages ist.
Berechnung der Überlassungsdauer (1.2.1 Abs. 4)
Unverändert folgt die Bundesagentur für Arbeit der
(herrschenden) (...)
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